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未签订书面劳动合同可否支付双倍工资的解答  

2012-04-27 13:33:51|  分类: 律所律师委托事项 |  标签: |举报 |字号 订阅

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尊敬的律师:

您好!

很冒昧打搅您,我试图通过网络来寻找我想要的答案来解决我此时的困惑,网友们的热切回应无疑给了我争取自己合法权益的勇气,但是我更相信专业的法律人士提出的建议才是更具说服力,真心希望得到您宝贵的建议!

我是一名在广州一家私企工作的外来务工人员,在该公司从事技术研发方面的工作,2010. 12月底入职,试用期3个月,试用期工资3000元,试用期后公司加了我500元,58小时工作制,不包吃住,每月餐补200元,房补230元,加班费按一小时10元计,(3500+200+230+加班费+全勤奖50元-社保),已经工作有一年零5个月。

今年4月份公司调整车间员工薪酬待遇,除厂长(之前是股东),电工(刚来不久)和我(负责技术以及品检工作)外,其他员工都涨薪200600元不等(原薪资不变,再把每月计件工资算进来),唯独我的工资就未涨一毛,而我只能通过加班(10/小时)来提高自己的报酬,后来向厂长反映这事,他以我工资已经很高为由拒绝加薪(生产员工基本工资1500-2000,加了工资后基本在2000-2600之间),我心里很气愤,公司这样的做法无疑打击了我的工作积极性,于是想走法律途径来维护自身合法权益,希望能得到您的帮助!主要有以下几个方面:

一,公司至今未与我签订书面劳动合同。

二,公司在20119月份才给我办理社保,拖欠我8个月的社保费用

三,自我入职以来,公司一直未给我缴纳住房公积金

四,公司加班费用未按照劳动法来进行计算(但是我没有详细的加班记录)

根据我上述的几点,我想主张以下仲裁请求事项,您看是否合理。

1,   要求解除劳动关系并支付经济补偿金

2,   要求支付工作期间未签劳动合同双倍工资差额;

3,   要求补偿工作期间未缴纳的社会保险金;

4,   要求补交工作期间的住房公积金;

5,   要求补交工资期间的加班费用;

6,   要求支付竞业限制补偿金。(未签保密协议)

问一:为了避免被公司认定我主动选择离职,在终止劳动关系之前,我是否有必要在没有离职之前通过邮寄或快递或挂号信方式给公司寄出我的《辞职通知书》,或者直接在劳动仲裁申请书上加以确定即可?

问二:现在主张双倍工资差额是不是超过了仲裁时效?如果没有,我还能主张几个月的双倍工资差额?

问三:现在广州地区公司为员工缴纳住房公积金在法律上是否具有强制性?

尊敬的律师,以上所述都是事实,目前我还在职,未犯任何过错也未见公司书面形式的任何处罚条例,像我这种情况,在申请劳动仲裁时我应该规避哪些不必要的风险?例如公司一旦得知我要申请劳动仲裁后立马以各种理由说我违反了公司什么规章制度贴出告示开除我,例如模仿我的字迹伪造劳动合同等等。

手上证据:厂牌,工作服,公司税务登记证复印件,公司营业执照复印件,公司银行开票资料复印件,与老板往来邮件,与公司产品有关的技术性文件,银行工资卡明细记录,社保卡明细记录,公司为我办理的居住证;但无考勤卡工资条,无入职通知书与书面劳动合同。                                 

   一位需要帮助的人

 

 

1、关于书面劳动合同问题

根据我国相关法律规定,用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的,除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外,还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。按照我国工资方面的法律规定,误餐补助和住房补贴均不能计入工资总额,因此计算二倍工资的基数=3500+全勤奖+加班工资,并乘以11个月即可得出未签订书面劳动合同应得二倍工资差额。但本案最多可得二倍工资差额为8个月工资,具体理由见下文。

2、关于加班工资问题

根据广东省的相关规定,劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的,对用人单位的电子考勤记录应予采信。结合本案案情,正常工作时间工资应为3550元,以其作为计算加班工资的计算基数比较妥当,并且如果用人单位否认加班事实,由用人单位承担举证责任。但是当用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,而用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。法院在认定具体数额上存在一定风险。

4、关于社会保险问题

根据广东省法院的规定,对于劳动者起诉要用人单位补缴社会保险费的,人民法院应告知其向社会保险部门申请处理。

5、关于住房公积金问题

按照国务院和广州的相关规定,公司缴纳住房公积金具有强制性。但由于住房公积金目前尚不属于法院的受案范围,因此只能寻求政府相关部门的介入处理。

6、关于解除劳动关系问题

根据我国法律的相关规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同,如果用人单位不存在一定的过错,虽然可以顺利解除劳动合同,但法律不支持经济补偿金。

7、关于仲裁时效问题

根据我国法律的相关规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年并可以因某种事由中断,对于因拖欠劳动报酬发生争议的,申请仲裁应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中因用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的工资并非劳动报酬性质,因为其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动,而是基于用人单位的违法行为,法律性质上属于惩罚性赔偿金,其数额按照工资标准支付而已。因此,不适用劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。按上述理解,因部分月份已过一年仲裁时效,本案最多只能主张8个月的二倍工资差额。

8、关于竞业限制问题

根据我国法律的相关规定,用人单位与劳动者约定竞业限制的,应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿;没有约定竞业限制的,则不能要求经济补偿。

9、关于辞职风险规避的问题

劳动者在行使提前30天解除权时,一定要保留好通知凭证。具体操作方法如下:(1通过书面形式给用人单位发出解除劳动合同通知书。该通知书的内容应当是指出用人单位因违反《劳动合同法》第38条哪一款导致劳动者通知用人单位解除劳动合同,具体到本案,可以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费或者未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同,但按照广东省的规定,劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。因此,要想解除劳动合同后还能拿到经济补偿,只能以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由,本案中的加班费即属于劳动报酬范畴,但要以法院支持加班费为准。 2)保留通知凭证。解除劳动合同通知书应当通过邮局EMS快递,在快递封面内容一栏中填写明确“因**原因被迫解除劳动合同通知书”,保留好快递回执。

10、其他问题

对于“公司一旦得知我要申请劳动仲裁后立马以各种理由说我违反了公司什么规章制度贴出告示开除我,例如模仿我的字迹伪造劳动合同等等”的 担心,大可不必。

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