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关于请求国务院裁决与建设部规定不一的申请书  

2006-08-16 19:31:17|  分类: 业主梦业主魂专题 |  标签: |举报 |字号 订阅

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关于请求审查撤销(建住房[1998]213号)通知及附件或对其附件《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第五条与《广东省物业管理条例》第三十二条规定不一如何适用进行裁决的 申 请 书国务院: 1998年10月1日起实施的广东省人大常委会《广东省物业管理条例》(下称《省条例》)第三十二条规定:“物业管理维修基金由物业建设单位按物业总投资的2%,在向业主委员会移交物业管理权时,一次性划拨给业主委员会。1999年1月1日起实施的建设部关于印发《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》的通知(建住房[1998]213号)(下称《通知》)第五条规定:“商品房在销售时,购房者与售房单位应当签订有关维修基金缴交约定。购房者应当按购房款2%-3%的比例向销售房单位缴交维修基金”。 从《广东省物业管理条例》开始实施日1998年10月1日至2003年9月1日国务院《物业管理条例》实施的近五年间,是广东房地产高速发展时期,仅广州市,五年共产生约五十万户小业主。由于规定不一,此五年的维修基金缺口总额约达五十亿元左右,全省更是无从估量。不少开发商虽早已将该笔维修基金计入成本,仍借此拒交,广大业主权益受损严重。 为维护自身权益,广州东悦居业主李女士于在2003年8月以开发商东华公司未给其缴纳物业维修基金为由,把开发商告上法院,此案被称为“广州维修基金第一案”。 2006年1月12日,在经历了起诉被驳回、中院裁定受理、一审胜诉、二审等多个阶段后,广州中院终于作出了一个令人意外的裁定:“因现行法律法规对维修基金案的民事权利义务关系的调整尚无具体规定,维修基金纠纷暂不具备作为民事案件受理和处理的条件,撤销一审判决,驳回业主李女士的起诉,并认为应由行政主管部门前置处理为宜”。 “维修基金第一案”历经三个年头,由“法规冲突”开始,以“裁定打架”结束,借助司法给出答案已不再可能。 但维修基金问题再也不能拖延下去了。作为中华人民共和国公民,根据《宪法》第五条、第四十一条、第八十九条、《立法法》第八十六条第二项、第八十七条、第八十八条第三项以及参照第九十条第二款规定之程序,本人现向国务院请求撤销(建住房[1998]213号)通知,或对其第五条与《广东省物业管理条例》第三十二条规定不一如何适用进行裁决,明确在该段期间适用《省条例》,具体理由如下:一、《省条例》作为地方性法规,效力远高于《通知》这一部门文件。《广东省物业管理条例》由广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过,以广东省第九届人民代表大会常务委员会(第13号)公告的形式公布,并于1998年10月1日起施行,完全符合地方性法规的全部形式要件。 1998年11月9日,建设部关于印发《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》的通知(建住房[1998]213号)(下称《通知》)。该通知说:“各省、自治区建委(建设厅),财政厅,直辖市、计划单列市建委、房地局、财政局:为了贯彻落实《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》,我们制定了《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。附件:《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》”可见,该文件是专门发往各省、自治区建委(建设厅),财政厅,直辖市、计划单列市建委、房地局、财政局的,不对社会公开,社会公众难以知悉,不具有法所特有的公开性;没有经过建设部部务会议通过并由建设部首长签署的命令予以公布,不符合《立法法》和《规章制定程序条例》的有关部门规章制定的程序要求;以附件形式发布部门规章是不可思议的,违反法定程序制定的规章无效。因此,该《通知》不属于部门规章,该文件充其量只能是属于一般性部门文件。根据《立法法》的规定,部门文件不属于法的范畴,不是法的渊源,其效力远不及地方性法规。二、《省条例》合法有效,部《通知》越权无效。地方性法规在立法依据上有着相对更强的独立性,只要“不抵触”上位法即可。地方性法规在这一原则下,可以作出创设性的规定。国务院《物业管理条例》出台前,国家从未就维修基金缴纳等物业管理问题制定过任何法律、法规。根据广东实际情况,广东省人大常委会根据立法权限和程序先行制定《广东省物业管理条例》属于有效立法,必须得到切实执行。根据法律规定,部门规章应“根据法律、国务院行政法规、决定、命令规定”发布,即遵循“根据”原则。因此,部门规章的制定非经授权不能先于国家法律、国务院行政法规、决定、命令而产生,在内容上主要是属于执行法律、行政法规的规定。《立法法》第七十一条规定:“ 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。部门规章尚且如此。在当时并没有任何法律、法规依据的情况下,一纸《通知》如此统一规定显然超越了其作为“部门文件”的权限,强调部门利益表现十分突出。三、从法律适用层次上看,《省条例》相对较高。《省条例》作为地方性法规,自其实施之日起即在广东全省普遍适用,广东省内所有行政及司法机关均应以此作为解决物业管理问题的法律依据。《通知》作为国务院部门的的一般规范性文件,依照法律规定,人民法院作为司法机关,在具体办案中,只能参照适用。在其与作为地方性法规的《省条例》不一致的情况下,应当不予适用。四、《省条例》具体明确,《通知》无从执行。《省条例》规定按物业总投资的2%由开发建设单位缴交物业管理维修基金,具体明确,容易操作。而从《通知》规定的内容上看,其本身要求业主与开发商就此进行协商,并应当在购房款2%-3%的比例范围内向销售房单位缴交维修基金。这说明,协商是解决业主与开发商之间维修基金问题的基本方式,而且只有协商后才能在2%-3%的幅度范围内确定具体的缴纳数额。可见,依据《通知》附件本身条文,无法确定维修基金一律要由业主方缴纳,如果没有协商确定,所缴数额也难以计算。 综上,《通知》仅为部门文件,违反上位法,应予撤销;若国务院认为该《通知》为部门规章,请国务院依《立法法》规定程序裁决,直至提请全国人大常委会处理。                      
申请人:中华人民共和国公民 二00六年一月二十四 日
附一:民事再审申请书;附二:四份裁定、判决书;附三:广州东华公司财务管理制度、2001年中期报告、2001年度报告、2002年半年报告、2002年报告;
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